BLOWING ‘AGAINST’ THE WIND

A indicação, ontem aprovada pelo Senado, de José Antonio Dias Toffoli para o Supremo Tribunal Federal suscitou uma acalorada discussão sobre a adequação, ou não, de seu nome.

Entre os muitos argumentos, contra e a favor, um me chamou a atenção. Ele seria “jovem demais” para o cargo. Prendo-me a esta questão neste post: os 41 anos de Toffoli.

Penso que o debate enveredou para simbolizar, na  ”juventude” do indicado, a falta do “notável saber jurídico” requerido pelo art. 101 da Constituição da República. Não concordo de forma alguma com esse viés. Recordando os versos de Bob Dylan: “How many roads must a man walk down / before you call him a man?” Quarenta e um anos não é tempo de vida suficiente para alguém acumular saberes e formular seu próprio ponto de vista sobre o direito brasileiro?

Bem, como já disse, se Toffoli aproveitou ou não esses 41 anos para adquirir um saber jurídico “notável” não é o meu problema neste post.

Prefiro me ater aos 41 anos. Nesta estreita perspectiva, observo que Toffoli tem 6 seis anos a mais do que a idade mínima constitucional: 35. Poderá ficar até 29 anos no STF (até 2038). Julgará atos dos próximos 8 presidentes (desconsiderando reeleições).

Nessa linha, não vejo nada que justifique centrar o foco do debate em sua idade. Podemos nela perceber tanto aspectos favoráveis quanto desfavoráveis.

Seria positivo que alguém ocupasse, por tanto tempo, uma cadeira no STF? Alguns podem argumentar que o princípio republicano recomendaria maior rotatividade das cadeiras.

Pelo mesmo fato, outros podem sustentar que o novo Ministro será obrigado a tomar especial cuidado com os precedentes que estabelecerá, para si mesmo,  no longo percurso que estará, sob os holofotes, naquele órgão.

No final das contas, quanto mais contas faço, mais penso que a idade não é o que conta. Isto porque há operadores do direito com 51, 61 e que, ainda que alcancem os 71 anos de idade, nunca serão reconhecidos como detentores de notável saber jurídico.

Será o caso de Toffoli? Bem, talvez Bob Dylan nos dissesse: “the answer my friend is blowing in the wind / the answer is blowing in the wind”.

Terceira Seção do STJ decidirá se contratação temporária faz surgir direito subjetivo à nomeação para quem se aprovou, fora do número de vagas, em concurso público (MS 13.823)

A defesa do concurso público vem se tornando um dos temas mais candentes da jurisprudência brasileira. Concurso público é o procedimento administrativo que visa o estabelecimento de uma lista ordenada de candidatos aprovados e aptos à nomeação para cargo ou emprego público. Tal procedimento visa concretizar o princípio da impessoalidade conforme a apuração objetiva do merecimento de cada um dos candidatos.

O criativo patrimonialismo brasileiro é pródigo em expedientes para burlar, maquiar ou despistar concursos públicos.

Uma destas estratégias, que caracteriza espécie de desvio de finalidade chamada “preterição de candidato”,  consiste no seguinte expediente:

1º) Um número ínfimo de vagas é divulgada para o concurso (afinal, quem quer muitos candidatos?). 2º) Após o concurso, apenas aqueles aprovados entre as (poucas) vagas divulgadas são (quando o são) nomeados. O restante da demanda de pessoal continua a ser suprida por contratados temporários por excepcional interesse público (inc. IX do art. 37 da CR), admitidos conforme os vetustos critérios patrimonialistas.

Tal estatagema já foi identificado, e devidamente barrado, por decisões judiciais anteriores, até mesmo do STF (RE 192.569-PI, e RE nº 273.605-8 – SP).

E esta é a temática que está em pauta no Mandado de Segurança 13.823. (link para press release do STJ). No entanto, a Quinta Turma do STJ hesita em afirmar o óbvio: que contratos temporários excepcionais devem ser realizados apenas “excepcionalmente”. Ou seja, que, ordinariamente, a demanda de pessoal deve ser suprida por servidores públicos admitidos por concurso público.

Placar no Mandado de Segurança 13.823:

Favoráveis ao contrato temporário: Ministros Arnaldo Esteves de Lima (relator) e Maria Thereza de Assis Moura. (2 votos)

Favoráveis ao concurso público: Napoleão Nunes Maia. (1 voto)

Pediu vista o Ministro Jorge Mussi, e votarão também: Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Nilson Naves, Og Fernandes, Celso Luiz Limongi e Haroldo Rodrigues (7 votos).

Ao interpretar conflito entre normas, STJ afasta garantia de servidor em atividade sindical para valorizar “o incremento da produtividade do Fisco”

Será a atividade sindical mister a que se dedicam alguns trabalhadores com o intuito de trabalhar menos? Será que a atividade sindical no serviço público nociva e contrária ao interesse público?

Parece ser afirmativa a resposta da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ a tais indagações. Este órgão judicial negou a servidor, afastado para exercer a presidência de entidade representativa de classe (no caso, sindicato dos funcionários do Fisco estadual goiano), o direito de receber a gratificação de participação de resultados.

A referida gratificação teria sido instituída com o objetivo de incentivar o servidor a cumprir metas de arrecadação de tributos. Assim, para o Relator do caso, Min. Jorge Mussi, tal gratificação tem natureza de vantagem “pro labore faciendo”, ou seja, deve ser paga apenas pelo serviço efetivamente prestado. Neste sentido, entendeu o Relator que esta gratificação só se justifica enquanto o servidor encontrar-se em efetivo exercício, para incentivar o zelo na realização do trabalho, a fim de promover o incremento da produtividade do Fisco. De fato, o decreto estadual que instituiu a mencionada gratificação, exclui taxativamente os servidores com afastamento ou licença, sem excetuar o afastamento para atividade sindical.

Ocorre que, segundo argumentou o servidor, seu plano de cargos e salários (que é lei) considera como efetivo desempenho do cargo a função de presidente de associação ou sindicato de classe.

Na ponderação entre as normas um dos Ministros integrantes da turma julgadora discordou do posicionamento majoritário e afirmou que o dirigente sindical não pode sofrer nenhum tipo de restrição por estar no exercício da mesma representação. Entendeu ele que a negativa de pagamento constitui “um empecilho, embaraço, obstáculo e algo que restringe a liberdade sindical no sentido mais amplo.”

São estes os pequenos sinais que demonstram como a democracia brasileira vive de avanços e recuos. E este é, certamente, um recuo pois implica a desvalorização do princípio da liberdade sindical (art. 9º) e do princípio inscrito no art. 10 da Constituição: “É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.

Ora, de que adianta garantir a participação de representantes de trabalhadores se estes estarão sujeitos a prejuízos econômicos efetivos para garantir os interesses de sua categoria? Como se não fossem suficientes os desgastes políticos e a privação de tempo de convivência familiar a que se submetem estes representantes…

Enfim, talvez seja mesmo nociva a atividade sindical. Resta saber ao interesse de quem.

(vide STJ: RMS 29.440-GO, julgado em 20/8/2009.)

Súmulas Vinculantes 15 e 16: servidor público faz juz ao mínimo minimorum

As recém editadas Súmulas Vinculante 15 e 16 são bem ilustrativas dos recentes posicionamentos do STF sobre os direitos dos servidores públicos.

Para comentá-las, melhor começar pela 16:

Súmula Vinculante 16 – “Os arts. 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

Ou seja, não importa se o vencimento básico é inferior ao mínimo, desde que a remuneração (a soma de todas as parcelas) alcance o valor do salário mínimo. A questão é que há gratificações que são decorrentes de condições de prestação de serviço (por exemplo: pó-de-giz de professores, de horas extraordinárias ou adicional noturno).

Súmula Vinculante 15 – “O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo do servidor público”.

Para os servidores que recebem abaixo do mínimo de ve ser paga a diferença, chamada abono. Pois bem, o problema é o mesmo, a não-incidência de parcelas decorrentes das condições de prestação do serviço sobre o abono. Se o vencimento do servidor é de R$ 80,oo por mês e ele recebe abono para completar o restante. Se ele trabalhar em condições extramamente insalubres, fará jus ao 40% calculado sobre o vencimento ou sobre o salário mínimo?

Penso que a redação das súmulas é extremamente deficiente é deverá, infelizmente, gerar graves prejuízo ao servidor. Isto porque os maus gestores de RH (não generalizo, há muitos que são corretíssimos), guiados pelo intuito de “economizar” para a Administração às custas do que seria devido ao servidor mais humilde e desinformado, poderá, escudando-se numa leitura literal da súmula, deixar de pagar parcelas que são decorrentes das circunstâncias penosas, insalubres, perigosas, noturnas, etc.

Enfim, as súmulas abrem brecha para o retorno às minas de carvão européias de meados do Século XIX.

Bem, quem gostou e quem não gostou pode entrar em contato com o STF e expressar sua opinião. STF – central do cidadão.

Em votação apertada, Primeira Turma do Supremo garante estabilidade a servidor grevista em estágio probatório

Em novembro último (2008), o Supremo Tribunal Federal manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que deferira mandado de segurança para reintegrar servidor público exonerado, durante estágio probatório, por faltar ao serviço em virtude de sua adesão a movimento grevista. O processo é o RE 226966/RS.

No caso examinado, assim que o movimento grevista foi considerado ilegal os trabalhadores voltaram às atividades. Ocorre que o período não trabalhado pelo servidor em estágio probatório foi tomado como se inassiduidade fosse pelo governo gaúcho. Em virtude disso o servidor foi considerado inapto na avaliação especial de desempenho e exonerado.

A posição do STF foi no sentido de que a participação dos servidores públicos em greve, mesmo que ainda não regulamentado, é direito constitucionalmente assegurado (art. 9º e art. 37 VII da CR).  

Votaram contra o direito de greve dos servidores em estágio probatório: Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski.

Votaram a favor do direito de greve dos servidores em estágio probatório: Ministra Carmen Lúcia, Ministro Marco Aurélio, Ministro Carlos Britto.

Supremo admite, com ressalva, artigo incluído em 2006 na LDB que estende a aposentadoria especial a professores que desempenham outras funções essenciais ao funcionamento escolar

1 – Entendendo o caso da aposentadoria especial dos professores da educação básica:

A Constituição da República, no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201, prevê que os professores da educação básica (ensino infantil, fundamental e médio) poderão se aposentar cinco anos antes do prazo dos demais trabalhadores. A regra constitucional visa reconhecer e compensar as peculiaridades da árdua função de professor.

Assim, desde que contem apenas tempo de magistério na educação básica, os homens se aposentam aos 30 anos de contribuição (e não aos 35), e as mulheres se aposentam aos 25 (e não aos 30).

Ao interpretar a regra, o INSS e alguns entes federados, com amparo em decisões do próprio Supremo Tribunal Federal, vinham restringindo este direito apenas àqueles professores que atuaram durante toda a vida profissional em sala de aula. Por exemplo, os professores eleitos Diretores, além de perderem o direito à acumulação remunerada durante o exercício do cargo, graças a este entendimento, não podiam contar o tempo na direção para a aposentadoria especial.

No final das contas, entre os que, abnegadamente, escolheram ser professora ou professor de educação básica, só aqueles realmente imbuídos de um notável altruísmo se candidatarão à função de diretor de estabelecimento de ensino. (E aqui rendo nossas homenagens à classe dos professores, pois ainda houve heróis que assumiram as direções.) Todavia, o resultado é que nem sempre as pessoas mais preparadas e motivadas podem atrasar em quatro anos ou cinco anos sua aposentadoria para aturar os aborrecimentos típicos da função de diretor.

O mesmo entendimento se aplica aos professores no exercício de funções de supervisão pedagógica, de coordenação e em outras atividades necessárias ao funcionamento escolar geralmente exercidas pelos professores mais experientes.

Esse caso retrata, na minha modesta opinião, um dos maiores exemplos de descompasso entre uma política pública e a interpretação do direito guiada pelo Supremo. E é por estas e outras que, a cada ano, um número menor de jovens busca se graduar em licenciaturas ou em pedagogia.

Esta interpretação irracionalmente restritiva (para não dizer “pão-dura”, “unha-de-fome” ou coisa do gênero) é fruto de um momento de nossa história em que a manutenção do superávit primário era feita às custas dos direitos sociais do povo brasileiro.

Para mudar este entendimento o Congresso Nacional aprovou, após ampla mobilização dos trabalhadores da educação, a Lei 11.301, de 2006, cujo singelo texto segue adiante:

LEI Nº 11.301, DE 10 DE MAIO DE 2006.

 Altera o art. 67 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, incluindo, para os efeitos do disposto no § 5o do art. 40 e no § 8o do art. 201 da Constituição Federal, definição de funções de magistério.

 O  PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

 Art. 1º  O art. 67 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º:

  “Art. 67.  ……………………………………………………..

§ 2º  Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.” (NR)

 Art. 2º  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 Brasília,  10  de  maio  de 2006.

 LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tão logo publicada a Lei, o Procurador Geral da República ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao STF.

Agora, finalmente, ainda que num julgamento apertado, o Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade da Lei 11.301, de 2006, muito embora tenha vedado o direito à aposentadoria especial aos demais “especialistas da educação”.

Peço licença à Assessoria de Comunicação do STF para reproduzir, na íntegra, a notícia do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3772/DF, veiculada pelo Informativo 526, no post seguinte. As informações ali contidas são suficientemente esclarecedoras. Antes faço alguns registros sobre os aspectos que considero mais importantes do julgado.

 

2 – Aspectos importantes do julgamento que garantiu aos outros profissionais da educação básica o direito à aposentadoria especial

 1º) A controvérsia é fruto da inclusão, na LDB, de dispositivo que ampliava o conceito de funções de magistério. A LDB é norma geral, de competência da União, sobre ensino. Logo a incorporação deste direito subjetivo independe da manifestação legislativa dos Estados e Municípios.

2º) Parte da dita “ala progressista” do STF julgaram procedente a ADI. Ou seja, votaram contra os interesses dos professores os Ministros Carlos Britto, relator, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa. A Ministra Ellen Gracie julgou pela total improcedência do pedido, pretendia que o texto aprovado no Congresso fosse aplicado à risca, incluindo também os “especialistas da educação”.

3º) Prevaleceu a posição intermediária, segundo a qual a redação do art. 67 da LDB deve ser interpretada no sentido de que fazem jus à aposentadoria especial, ou seja, equivalem à função de magistério o exercício de direção de unidade escolar e as funções de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercidas por professores.

Aposentadoria Especial e Funções de Magistério -2

O Tribunal (STF) concluiu julgamento de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República em que se objetivava a declaração de inconstitucionalidade da Lei 11.301/2006, que acrescentou ao art. 67 da Lei 9.393/95 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) o § 2º (“Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.”) — v. Informativo 502. Salientando que a atividade docente não se limita à sala de aula, e que a carreira de magistério compreende a ascensão aos cargos de direção da escola, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme, no sentido de assentar que as atividades mencionadas de exercício de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do benefício, desde que exercidas por professores. Vencidos os Ministros Carlos Britto, relator, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente o pleito, ao fundamento de que a lei impugnada ofenderia o § 5º do art. 40 e o § 8º do art. 201, da CF, a qual teria conferido aposentadoria especial não a todos os profissionais da educação, mas apenas ao professor que desempenha a atividade de docência, entendida como tal a que se passa em sala de aula, no desempenho do específico mister de ensino regular ou habitual (CF: “Art. 40. … § 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no  § 1º, III, ‘a’, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. … Art. 201. … § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; … § 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.”). Vencida, também, a Min. Ellen Gracie, que dava pela total improcedência da ação.

ADI 3772/DF, rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 29.10.2008.  (ADI-3772)

Agradecimento deste Blog aos leitores

Certo da importância de, como gestores públicos ou operadores do direito, discutirmos os temas ligados ao regime jurídico dos servidores públicos, agradeço, de coração, os comentários feitos pelos leitores: Adonias, Ângela, Maria S.G.Amorim, Cássia, Elaine, Eliane, Jaci, Leonardo, Lucimar, Maria Aparecida, Maria De Lourdes, Marina, Michelle, Rosilaine, Simone, Vanderlúcio e Wilderson.

Um abraço a todos.

As modalidades de responsabilidade dos agentes públicos e seu controle judicial

A primeira coisa a entender é a diversidade das espécies de responsabilidade decorrentes de atos dos agentes públicos. Num breve resumo podemos arrolar quatro: a responsabilidade civil, a responsabilidade política, a responsabilidade penal e a responsabilidade administrativa. O que define a natureza de cada espécie de responsabilidade é a natureza da sanção jurídica principal imposta em cada uma delas. 

Nos quatro comentários abaixo, além de breve conceito de cada espécie de responsabilidade, há um link para Acórdãos do Superior Tribunal de Justiça – STJ nos quais alguns aspectos do controle judicial do tema são discutidos (denunciação à lide, reserva de jurisdição, limites do controle judicial).

1º) RESPONSABILIDADE CIVIL: o art. 927 do Código Civil dispõe: “aquele que por ato ilícito, causar dano ao direito de outrem, fica obrigado a repará-lo”. O dano em questão pode ser em qualquer espécie de direito de outrem, até mesmo em direitos de cunho moral ou de imagem, patrimônio que é intangível e impossível de ter um “preço”. Todavia, para efeito de responsabilização na esfera civil, será arbitrado um valor pecuniário que traduzirá o dano. 

O dano causado a qualquer um pelo Estado é indenizável (§6º do art. 37 da CR). O Estado, por sua vez, identificando o seu agente público causador do dano, poderá promover a execução deste por via judicial ou administrativa. O que se discute no Acórdão seguinte é justamente isso. No caso, desde a ação de indenização ajuizada pelo particular lesado, o Estado (ou o interessado) já apontou qual o servidor responsável (denunciação à lide). Assim, quando da decisão judicial sobre a responsabilidade do Estado, já será também apontada a parcela de responsabilidade do servidor (o que permitirá que este tenha seu patrimônio executado).

Ementa: ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DANO CAUSADO A TERCEIROS - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - INDENIZAÇÃO – DIREITO DE REGRESSO - DENUNCIAÇÃO À LIDE - POSSIBILIDADE. Adotou o direito brasileiro, em sede de responsabilidade civil do Estado, a teoria do risco administrativo, com a possibilidade de o Estado, após indenizar os lesados, acionar regressivamente o agente causador do dano, em caso de dolo ou culpa deste. É com base no princípio da economia processual que se admite a denunciação à lide do servidor público culpado. Recurso provido

REsp 236837 / RS Data da Publicação DJ 08/03/2000 p. 87.

 

2) RESPONSABILIDADE POLÍTICA: implica a suspensão, por decisão judicial, de direitos políticos. Há uma forma de responsabilização política própria de agentes políticos que decorre da prática de infração político-adminitrativa e que pode acarretar, entre outras sanções de natureza não penal, a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. Os servidores públicos em geral também estão sujeitos à responsabilidade política quando condenados por improbidade administrativa, neste caso poderá ocorrer a imposição da suspensão dos direitos políticos, além de outras sanções como o ressarcimento do erário, multa e a perda do cargo público. No resumo do acórdão seguinte há uma bela discissão sobre o que é a infração político-administrativa, vale a pena a lida:

Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA.

REsp 769811 / SP 2005/0123947-0 Data da Publicação/Fonte DJe 06/10/2008

 

3) RESPONSABILIDADE PENAL: decorre da prática de um ato tipificado em lei (formal e material) como crime ou contravenção. A imposição desta pena, como no caso da responsabilidade política, é prerrogativa do Poder Judiciário (reserva de jurisdição). Os crimes contra a administração pública e os crimes próprios de agentes públicos estão descritos no Código Penal e em outros diplomas legais (entre outros a Lei 8.666/93). Todo servidor deveria algum dia, preferencialmente antes de tomar posse, estudar com atenção estes tipos penais. Além de compreender a gravidade de certas condutas (às vezes vistas com complacência), devemos perceber também que por detrás de cada artigo há uma proposta de aplicação concreta do princípio da moralidade administrativa. Vejamos o Acórdão seguinte no qual se discute uma conduta que, infelizmente, é frequente em certos órgãos: a prevaricação. Você sabe o que é isto?

Data da Publicação DJ 18/12/2006 p. 274 Ementa PENAL E PROCESSO PENAL – DENÚNCIA – RECEBIMENTO – CRIME DE RESPONSABILIDADE (LEI 1.079/50) E CRIME DE PREVARICAÇÃO (ART. 319 DO CP). 1. Materialidade e autoria em prova indiciária suficiente para receber a denúncia por crime de responsabilidade contra autoridade judicial que não obedeceu à ordem dos precatórios, determinando o seqüestro de valores para pagamento.  2. Tipificação por indícios do crime de prevaricação, pela indicação de amigo íntimo do denunciado como beneficiário do pagamento de precatório, sem obediência à ordem cronológica. 3. Denúncia recebida em parte com afastamento do cargo.

Apn 414 / PB 2005/0066048-0 Relatora: Ministra ELIANA CALMON

 

4) RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA: decorre de um ilícito administrativo descrito nas normas legais ou regulamentares, sob a forma de tipo ou não. A imposição destas penalidades pode decorrer de ato administrativo ou jurisdicional. O conceito de responsabilidade administrativa é amplo e abrange várias condutas de particulares ou agentes públicos em sua relação com a Administração Pública. Nos interessa neste post, principalmente, a responsabilidade administrativa disciplinar. Esta responsabilidade visa a punição de comportamentos indevidos por parte dos servidorers públicos enquanto trabalhadores de uma organização. Ela é promovida pelo próprio órgão adminsitrativo (Corregedoria ou similar) por intermédio de um processo administrativo disciplinar – PAD. As sanções aplicáveis por intermédio do PAD devem ser previstas no Estatuto dos servidores ou em outra lei ordinária do ente federado. O Poder judiciário poderá rever a aplicação da penalidade, mas apenas no que diz respeito à eventuais ilegalidades no procedimento disciplinar. Esse é o tema do acórdão seguinte:

Relator Ministro PAULO MEDINA   Data da Publicação DJ 17/12/2004 p. 596 Ementa  ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENA DE SUSPENSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. FORMALIDADES. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. LIMITES. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. RELATÓRIO DA COMISSÃO DISCIPLINAR. POSIÇÃO DIVERSA DA AUTORIDADE COMPETENTE PARA APLICAR A PENALIDADE. LEGALIDADE. Não restando comprovada qualquer irregularidade formal ou violação aos princípios de direito no processo administrativo disciplinar, inviável se revela o anular de ato suspensivo dele decorrente. A atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos limita-se aos aspectos da legalidade e moralidade, obstaculizado o adentrar do âmbito do mérito administrativo, da sua conveniência e oportunidade. Em sede de mandado de segurança é vedado ao Poder Judiciário promover dilação probatória ou incursão no mérito administrativo. Precedentes. Inexiste ilicitude no fato de a autoridade competente, ao aplicar a penalidade, divergir do recomendado no parecer efetivado pela comissão disciplinar e impor pena mais grave ou contrária que a sugerida. A autoridade vincula-se aos fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar e não à capitulação legal proposta por órgãos e agentes auxiliares. O mérito do ato administrativo pertence à autoridade competente, sendo vedado ao Poder Judiciário, em mandado de segurança, rever o juízo administrativo quando não se trata de afastar ilegalidades, mas de reapreciar provas. Recurso ordinário desprovido.

RMS 15398 / SC 2002/0127815-4

 

É isso aí, um abraço aos meus queridos alunos da disciplina Regime Jurídico do Servidor Público.

Ainda sobre a ADI 1251 (absorção do pessoal da Minas Caixa no TCMG): jurisprudência do STF sobre leis de eficácia exaurida.

Continuando o que noticiei ontem sobre a ADI 1251, que visa declarar inconstitucional o artigo da Lei Mineira 11.816/95, autorizador do aproveitamento do pessoal da extinta Minas Caixa no TCMG, a questão é a seguinte: segundo a jurisprudência do STF, leis de efeito concreto, ou eficácia exaurida não podem ser objeto de ADI. Nessa linha parece ter sido o voto do Min. Marco Aurélio. Parece, pois como o julgamento não se encerrou, os votos são ficam disponíveis. Vamos então tentar entender o que ocorre e seus prováveis desdobramentos.

São, na verdade, duas coisas distintas:

Leis de efeito concreto são atos autorizadores que, por exigência constitucional, submetem-se ao processo legislativo. São leis em sentido formal, mas não em sentido material, pois não têm a abstração dos atos típicamente legislativos. A maioria dos bons manuais de Direito Constitucional noticiam a impossibilidade, conforme jurisprudência do STF, de se promover ADI nesses casos. 

Leis de eficácia exaurida são leis que já produziram os efeitos que poderiam produzir. Aí é que está. Se não produzem mais efeitos (e não foram revogadas), é porque também não têm conteúdo suficientemente abstrato. Assim sendo podem ser entendidas como de efeito concreto. Entre os manuais de Direito Constitucional, os que tratam diretamente do assunto (em linhas rápidas) são apenas o do Alexandre dee o do Morais e o Pedro Lenza. Ante a exigüidade da doutrina, seguem abaixo dois acórdãos do STF sobre o tema.

Mas elemento que me parece relevante é a posição do Min. Gilmar Mendes (que ainda não votou), em manual recentemente publicado, que entende que a posição excludente das leis de efeito concreto do rol de atos normativos passíveis de exame por ADI acabou por criar situações de difícil controle, prejudicando assim a supremacia material da Constituição. E ele conclui:

“Todas essas considerações parecem demonstrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto inidôneas para o controle concentrado de normas.” MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1116.

 

ADI 1895 / SC Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE  DJ 06-09-2007 PP-00036

I. Ação direta de inconstitucionalidade: Lei Complementar Estadual 170/98, do Estado de Santa Catarina, que dispõe sobre o Sistema Estadual de Ensino: artigo 26, inciso III; artigo 27, seus incisos e parágrafos; e parágrafo único do artigo 85: inconstitucionalidade declarada.

II. Prejuízo, quanto ao art. 88 da lei impugnada, que teve exaurida a sua eficácia com a publicação da Lei Complementar Estadual 351, de 25 de abril de 2006.

III. Processo legislativo: normas de lei de iniciativa parlamentar que cuidam de jornada de trabalho, distribuição de carga horária, lotação dos profissionais da educação e uso dos espaços físicos e recursos humanos e materiais do Estado e de seus municípios na organização do sistema de ensino: reserva de iniciativa ao Poder Executivo dos projetos de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (art. 61, II, § 1º, c).

 

 ADI-MC 1100 / RJ Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES DJ 24-02-1995 PP-03675

EMENTA: – Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Artigo 11 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 5/92. – Ocorrência, no caso, da relevância jurídica da fundamentação em que se baseia a argüição de inconstitucionalidade. – Já estando exaurida, porém, a eficácia do dispositivo impugnado, não tem, por isso, objeto a suspensão liminar da eficácia dele, por ter essa suspensão, quando deferida, eficácia “ex nunc”. Pedido de liminar que não se conhece.

Ministro Marco Aurélio argui impossibilidade do STF declarar inconstitucional dispositivo que determina aproveitamento dos servidores da Minas Caixa

Matéria de grande interesse do funcionalismo Mineiro é o julgamento da Adin ADI-1251 pelo STF. Após mais de 13 anos com a matéria na gaveta (a ação foi ajuizada em março de 1995 e a liminar deferida em junho daquele ano), o STF reiniciou o julgamento há poucas semanas. Cinco dos onze Ministros da Corte se manifestaram pela inconstitucionalidade da Lei, mas, o sexto a votar, o Min. Marco Aurélio, levantou um aspecto que pode virar o jogo.

Entenda o caso a partir destes fragmentos do Informativo STF 524:

1º) Preliminarmente o Relator, Min. Menezes Direito, entendeu ser possível a apreciação da Lei 11.816/95 que regulamentou o aproveitamento dos servidores da Minas Caixa no Tribunal de Contas de MG sem que, ao mesmo tempo, seja necessário se pronunciar a respeito do restante das leis mineiras que regularam o aproveitamento de outros servidores da autarquia em outros órgãos do Estado (como MP, TJMG e outros).

2º) Em seguida o relator apresentou voto no qual julga procedente o pedido formulado, sendo acompanhado por mais 4 Ministros (Cármen Lúcia, Lewandowski, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie).  Em seu voto o Min. Menezes Direito afastou a tese de que o preceito impugnado teria fundamento de validade no art. 41, § 3º, da CF (“Art. 41. … § 3º – aproveitamento de servidor estável ocupante de cargo extinto ou declarado desnecessário). Isso porque o critério para o aproveitamento previsto no art. 3º da Lei supracitada exige apenas que o servidor tenha sido colocado à disposição do Tribunal trinta dias antes de sua vigência.

3º) O Min. Marco Aurélio, tendo em conta que a concessão de liminar gera eficácia prospectiva a partir da data em que implementada, no caso, 30.6.95, e que, à época em que ajuizada ação (13.3.95), já teria se esgotado o prazo de 30 dias para a opção exposta no preceito sob análise, levantou preliminar a respeito da inadmissibilidade da ação, ao fundamento de não se estar diante de ato abstrato autônomo passível de produzir efeitos. (Isto porque leis revogadas ou ineficazes – como o Min. Marco Aurélio entende ser o caso desta – não podem ser apreciadas por via de Ação Direta – ADI. Faz sentido!) Bem, depois desta o julgamento foi suspenso para que o STF, com o quorum completo, se manifeste sobre essa preliminar.

Servidora pública comissionada tem direito à estabilidade em virtude de licença maternidade: exceção à prerrogativa de exoneração ad nutum.

Nestes tempos de virada de governos municipais, as “derrubadas” (exoneração geral de todos os comissionados por um único ato) são bastante freqüentes. Há, nestes casos, uma situação que deve ser observada: segundo o vêm decidindo tanto o STF como o STJ, as servidoras comissionadas grávidas gozam da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, letra “b”, do ADCT da Constituição da República. Mas atenção, o entendimento vale apenas para as servidoras que estão no prazo da licença.

Resumindo: não basta estar grávida, deve estar em licença maternidade.

 

VEJAMOS DOIS ACÓRDÃOS DO STJ EM QUE SE DISCUTE A QUESTÃO:

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CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO.

1. A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra “b”, do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral.

2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis.

3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra “b”, do ADCT.

4. Recurso ordinário provido.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) RMS 22361 / RJ  -  2006/0157480-2  -  DJ 07/02/2008 p. 1

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No acórdão seguinte o Tribunal entendeu que o direito à estabilidade não vale pela simples condição de gravidez.

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CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM  MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – MÉDICA-PSIQUIATRA – ESTÁGIO PROBATÓRIO – EXONERAÇÃO – LICENÇA-GESTANTE NÃO REQUERIDA OPPORTUNO TEMPORE – AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA.

1 – Não tendo sido a licença gestante, constitucional e legalmente assegurada, requerida no lapso temporal devido, inexiste direito de estabilidade a amparar a impetrante em seu estágio probatório. Conforme se depreende dos autos e do voto exarado pelo Tribunal a quo, o atestado indicando a necessidade de licença maternidade somente foi levado ao conhecimento da Administração através do presente writ, impetrado dias após sua dispensa. Logo, judicialmente examinando a questão, não existia, à época do ato da exoneração, qualquer óbice legal para sua perpetração, porquanto a servidora estava no exercício de suas funções.

2 – Ademais, a motivação do ato de dispensa não foi o estado de gravidez em que se encontrava a recorrente, mas sim os fatos relativos à sua inassiduidade e ao acúmulo indevido de dois cargos privativos de médico, por incompatibilidade de horário. Pelo motivo ora aventado – estado de gravidez e licença maternidade -, não há que se falar em nulidade do ato exoneratório, posto que ausente qualquer vício ou irregularidade no procedimento administrativo instaurado, tendo havido oportunidade, inclusive, da apresentação de defesa e produção de provas. Assim, qualquer elucubração acerca de tais motivos redundaria em dilação probatória, vetada nesta via mandamental.

3 – Ausência de liquidez e certeza a amparar a impetração.

4 – Recurso conhecido, porém, desprovido.

RMS 12425 / RS RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2000/0098887-1 Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113) DJ 03/09/2001 p. 232 

Servidor público estadual de Minas Gerais tem direito de receber pela instituição bancária ou cooperativa de crédito que preferir

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais vem confirmando a aplicabilidade da Lei Estadual 13.722, de 2000, que garante aos servidores públicos estaduais, estatutários ou empregados públicos, o direito de escolher a instituição bancária pela qual receberão seus pagamentos mensais.

A questão é de grande importância por vários aspectos.

Em primeiro lugar deve-se observar que parte considerável das localidades mineiras não têm agências ou postos do Banco do Brasil. Este, como se sabe, desde 2007, sucedeu o Itaú na prerrogativa de centralizar a folha de pagamento dos servidores estaduais. Para muitas localidades, ter representação de agência financeira, que raramente é do Banco do Brasil, implica o funcionamento semanal de um posto de agência bancária da cidade vizinha, ou, também semanalmente, de um posto de uma cooperativa de crédito.

Em segundo lugar existe o problema do atraso no pagamento em virtude da transferência da chamada conta-salário para a conta-corrente do banco escolhido. 

Pagar obrigatoriamente em um determinado banco implica, no mínimo, o atraso de um dia na disponibilidade da remuneração para o servidor o que, sabemos, é fatal no início do mês, quando vencem todas as contas.

A questão aqui é: a extensão do direito assegurado pela Lei Estadual 13.722, de 2000, já era superior aos avanços posteriormente estendidos a muitos brasileiros em virtude das Resoluções 3.402 e 3.424, ambas do Conselho Monetário Nacional, que garantiram, desde 2007, o direito de transferência da remuneração do trabalhador, sem custo, para outra conta-corrente de sua livre escolha.

Isso porque o que se garante na Lei Estadual 13.722, de 2000, é o direito subjetivo de escolher a instituição pela qual receber o pagamento, e não a possibilidade de efetuar a transferência sem custo. E, é justamente para este aspecto que chama atenção o brilhante voto do Desembargador Fernando Botelho, da 8ª Câmara Cível.

Para o Magistrado, o funcionamento do atual Sistema Brasileiro de Pagamentos permite ao ente pagador agendar a transferência de recursos, sem custo adicional, para quaisquer agências bancárias. Sendo assim, a pactuação de remuneração por cessão da folha de pagamentos não é motivo suficiente para obstar o direito já assegurado na Lei estadual.

Por fim, resta saber se existe inconstitucionalidade na lei uma vez que é de autoria parlamentar (deputado Durval Ângelo), tendo sido vetada pelo Governador, e o veto derrubado (bons tempos…) pela Assembléia Legislativa. Mais uma vez recorrendo ao voto do Desembargador Fernando Botelho, verificamos que a iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, no caso, diz respeito apenas à fixação da remuneração dos servidores, e não do procedimento deste pagamento. Assim, a Assembléia teria legislado licitamente dentro de sua esfera de competência ao dispor sobre o assunto.

Interessante este caso não é?

 

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LEI 13.722, DE 20 DE OUTUBRO DE 2000

                              Dispõe sobre   o   pagamento    de
                              militares, de servidores públicos  e
                              de pensionistas do Estado.

      O  povo  do  Estado de Minas Gerais, por seus representantes,
aprovou,  e  eu, em seu nome, nos termos do § 8º  do  art.  70  da
Constituição do Estado de Minas Gerais, promulgo a seguinte lei:
 
     Art.  1°  – Os militares e os servidores públicos,  ativos  e
inativos,  e os pensionistas das administrações direta e  indireta
do  Estado  poderão  optar pelo recebimento  de  seus  vencimentos
integrais,  remuneração,  proventos e pensões  por  intermédio  de
cooperativa de crédito constituída de acordo com a Lei Federal  n°
5.764,  de  16 de dezembro de 1971, à qual sejam filiados,  ou  de
instituição bancária que integre o sistema financeiro nacional.
 
(...) 

     Palácio  da  Inconfidência,  em Belo  Horizonte,  aos  20  de
outubro de 2000.
 
     Anderson Adauto - Presidente da ALMG
 
(Autor: DEPUTADO DURVAL ÂNGELO)

 

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EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECEBIMENTO DOS VENCIMENTOS. OPÇÃO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.- A Administração não pode se furtar à aplicação de Lei vigente, que assegura ao servidor público direito de opção por instituição financeira para recebimento de seus vencimentos, face à absoluta vinculação sua ao princípio da legalidade (art. 37/CF).

AGRAVO N° 1.0024.07.443354-1/001 – COMARCA DE BELO HORIZONTE

RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO

Data do Julgamento:  24/07/2008

“VOTO DO SR. DES. FERNANDO BOTELHO:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão interlocutória, proferida pela MMa. Juíza da 3ª Vara Cível da Fazenda Pública e Autarquias da comarca de Belo Horizonte que, nos autos da “ação de ordinária com pedido de tutela antecipada” ajuizada por PETER KENNEDY SOARES DE SANTANA, deferiu a tutela antecipada “para autorizar o requerente a receber os vencimentos pela instituição bancária de sua escolha, vinculada ao Sistema Financeiro Nacional, e sem dívida consignada em conta, até pagamento final desta” (fls. 52/53-TJ).

(…)

É com essa ressalva, a do enfrentamento da questão de fundo – oportune tempore – que não vemos como negar acerto, por hora, à decisão agravada à lei estadual 13.722/2000.”

Tenho, pois, que os servidores públicos das administrações direta e indireta do Estado de Minas Gerais hauriram, de fato, direito subjetivo público, de escolha, para percepção de seus vencimentos/proventos, por intermédio de cooperativa de crédito ou instituição bancária que integre o sistema financeiro nacional, conforme se depreende do artigo 1°, da Lei n° 13.722/00 (…)

Observe-se que o dispositivo, por sua literalidade e gramaticalidade plena, dispensa interpretação outra que não a literal, além de ser self executing, independendo, pois, de elementos exógenos à sua própria estrutura para imediata incidência.

Nele se estrutura indisfarçável direito material: o de opção “..pelo recebimento de seus vencimentos integrais, remuneração, proventos e pensões por intermédio de cooperativa de crédito constituída de acordo com a lei Federal n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971, à qual sejam filiados, ou de instituição bancária que integre o sistema financeiro nacional..”.

Descabe, inclusive, e até que exercitada, pelo órgão de origem – face ao princípio da reserva constitucional de plenário (da Corte Superior do TJMG) – eventual aferição de constitucionalidade formal ou material da Lei 15.081/04 (ou da Lei 13.722/00), inaplicá-la à espécie, eis que nada, até o momento, recomenda sua inaplicabilidade específica ou material, não havendo que se cogitar de inconstitucionalidade por vício de iniciativa, já que ausente violação ao princípio da separação dos poderes em exclusiva fixação, pelo Poder Legislativo (por lei ordinária), de forma de pagamento de servidores públicos do Executivo, pois o que compete a este é, tão-somente, a estipulação da remuneração devida a seus funcionários, por força do artigo 66, inciso III, alínea “b”, da Constituição Estadual.

(…)

Nesse esteio, o Estado não pode negar validade à lei vigente e repelir a aplicação cogente do artigo 1º da Lei 13.722/2000 que assegura direito subjetivo ao policial militar de livre escolha da instituição bancária para percepção da remuneração mensal.

Derradeiramente destaco que a comodidade da Administração Pública de pagar seus servidores mediante depósito em determinado banco não pode prevalecer sobre o direito individual de cada um de seus funcionários.

(…)

Permito-me, por último, acrescer o fato de que, seguindo normas públicas-administrativas do BACEN-Banco Central do Brasil e do CMN-Conselho Monetário Nacional, entes financeiros, que integram o sistema financeiro nacional, viram-se compelidos à adesão, na atualidade, ao SPB-Sistema de Pagamentos Bancários, que, por sua vez, assegura e institui, dentre outras facilidades, a sistemática da TED-Transferência Eletrônica de Documentos.

A medida permite oportunidade gerencial, às instituições públicas e privadas usuárias do sistema financeiro, de concentração de depósitos, de transferências eletrônicas imediatas (acima de determinado limite) e de pagamentos diretos, com uso de instituições de livre escolha dos beneficiários, para cumprimento, automático e instantâneo, do direcionamento de quitações fracionárias a todo o universo de agentes financeiros.

(…)

Por conseqüência, presente a possibilidade e, com esta, a razoabilidade da opção assegurada, em lei, ao servidor, pois que ao Estado, sem encargos adicionais, se assegura, hoje, oportunidade plena de depósito unificado com prévio agendamento de TED para contas e agências pré-fixadas, junto ao próprio ente destinatário.

Não será, por óbvio, o escopo estratégico de fomento a melhor remuneração por conta bancária que conduzirá a aplicação da lei expressa, que não cuida do tema e que, a despeito da existência de “pactos” de remuneração por “folha de pagamentos”, conduz, inversamente, necessidade de respeito a direitos individuais, dos servidores, de livre escolha na percepção de sua lídima remuneração.

Afinal, o ingresso no serviço público e a sujeição ao regime estatutário não acarreta “capitis deminutio” para o servidor, a subtrair-lhe direito, isonômico, a todos assegurado, à contratação livre de serviços bancários para recebimento e fruição de remuneração pecuniária.

 Se o Estado não se onera com o acionamento de mecanismo do SPB que permite a TED para distribuição do depósito unificado, o faz por opção; esta, no entanto, não inibe a aplicação da lei expressa, que garante a opção de recebimento imediato em conta e instituição de livre escolha.

 CONCLUSÃO

Mercê de tais alinhamentos, nego provimento ao recurso para manter a decisão guerreada.  Custas recursais, pelo Recorrente, isento pela prerrogativa da Lei no. 14.939/2003 e Provimento Conjunto do TJMG no. 03/2005.

 É como voto.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): FERNANDO BRÁULIO e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO.