(Análise) STF: Contratação sem concurso público e direito ao FGTS

O Plenário do STF iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade, ou não, do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/91, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público.

A Min. Ellen Gracie, após rejeitar as preliminares, deu provimento ao recurso, reconheceu a inconstitucionalidade do aludido dispositivo legal, por violação ao art. 37, II, e § 2º, da CF, e julgou improcedente a reclamação trabalhista proposta na origem.

Citou jurisprudência da Corte no sentido de que a nulidade da investidura impede o surgimento dos direitos trabalhistas — resguardado, como único efeito jurídico válido resultante do pacto celebrado, o direito à percepção do salário referente ao período efetivamente trabalhado, para evitar o enriquecimento sem causa do Estado —, não havendo, por conseguinte, direito do empregado aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS. Esclareceu que o FGTS não seria mera contraprestação estrita pelo trabalho realizado, mas um dos direitos fundamentais sociais (CF, art. 7º, III), ao lado de outros como o da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, o seguro-desemprego, o décimo terceiro salário e o aviso prévio. Asseverou que os depósitos em conta vinculada constituiriam direito trabalhista autônomo, que teria surgido como uma alternativa à estabilidade no emprego, posteriormente se consolidado como direito de qualquer empregado e se erigido à condição de direito fundamental social. Aduziu, ao final, que, reconhecida a nulidade do vínculo, estaria automaticamente afastada a obrigação de recolhimento da contribuição ao FGTS pelo Estado no que respeita às investiduras nulas.

Em divergência, o Min. Dias Toffoli desproveu o recurso por entender que o art. 19-A da Lei 8.036/90 não afrontaria a Constituição Federal. Salientou estar-se tratando, na espécie, de efeitos residuais de um fato jurídico que existiu, não obstante nulo, inválido. Mencionou que o Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os efeitos. Ressaltou, ainda, que a manutenção desse dispositivo legal como norma compatível com a Constituição consistiria, inclusive, em um desestímulo aos Estados que queiram fazer burla ao concurso público. Após os votos da Min. Cármen Lúcia, que seguia a relatora, e dos Ministros Gilmar Mendes e Ayres Britto, que acompanhavam a divergência, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.

RE 596478/RR, rel. Min. Ellen Gracie, 17.11.2010. (RE-596478)

Contra o FGTS para os contratados temporários:

Ellen Gracie; Cármen Lúcia.

A favor do FGTS para os contratados temporários:

Dias Toffoli; Gilmar Mendes e Ayres Brito.

Ainda não votaram:

Joaquim Barbosa; César Peluso; Marco Aurélio; Ricardo Lewandowski; Celso de Mello; e o ministro que vier a ser indicado na vaga do Ministro Eros Grau.

Resumo da ópera:

Critério: para que seja considerada inconstitucional a previsão contida no art. 9º da MP 2.164-41/91 (o que contraria o interesse dos trabalhadores), quatro dos seis ministros que ainda não votaram precisam acompanhar a posição da Ministra Ellen Gracie.

Ou seja, se confirmada a derrota da posição da Ministra Ellen Gracie, é possível que milhares de servidores contratados sem concurso pelos Estados e Municípios requeiram judicialmente seus depósitos de FGTS.

O que se deve observar é o critério de prescrição desse direito que, por analogia à Súmula 206 do TST, deve ser de 2 anos para os contratos celetistas e de 5 anos para os contratos de direito público.

Por fim, resta saber se, uma vez cabível a ação, a prescrição das parcelas não depositadas seria trintenária (Súmula 362 do TST) ou quinquenal (Súm 85 STJ e Dec 20.910/32)?

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