CONCURSO PÚBLICO E NOMEAÇÃO PRECÁRIA: o efeito da demora na aplicação do direito.

O Informativo 688 do STF, divulgado essa semana, noticia um interessante debate estabelecido na 1ª Turma do STF. O texto do informativo está abaixo reproduzido. Fiz alguns comentários na sequência do texto.

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CONCURSO PÚBLICO E NOMEAÇÃO PRECÁRIA

A 1ª Turma do STF iniciou julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se pretende a incidência da teoria do fato consumado, bem como a anulação da portaria que tornara sem efeito nomeação para o cargo de auditor-fiscal do trabalho.

Na espécie, a candidata participara de segunda etapa de concurso público, mediante deferimento de liminar, com sua consectária posse no cargo. Após mais de 14 anos, em julgamento de mérito, denegara-se a ordem e, por conseguinte, o Ministério do Trabalho editara ato em que tornada sem efeito a respectiva nomeação.

O Min. Luiz Fux, relator, com base no princípio da proteção da confiança legítima, deu provimento ao recurso ordinário, a fim de assegurar a permanência da recorrente no cargo. Salientou que ela o ocupara, por longo período, amparada por provimento judicial.

Citou jurisprudência da Corte segundo a qual a contratação de empregados, por determinada empresa pública, não poderia ser revista com fulcro na ilegalidade da admissão, tendo em vista o decurso de decênio do ingresso originário (MS 22357/DF, DJU de 5.11.2004).

Por outro lado, o Min. Marco Aurélio, no que acompanhado pela Min. Rosa Weber, negou provimento ao recurso, por entender que os atos praticados teriam sido submetidos a condição resolutiva, implementada com o indeferimento do mandado de segurança primitivo.

Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.

RMS 31538/DF, rel. Min. Luiz Fux, 13.11.2012. (RMS-31538)

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O efeito da demora na aplicação do direito.

Se esse caso está sendo julgado no STF em ROMS, é porque possivelmente a ação ingressou em primeiro grau originário no STJ. Ora, quatorze anos é tempo demais para que o Judiciário julgue uma causa. E nem se trata de trânsito em julgado. Foram quatorze anos na mesma instância judicial em que a liminar já havia sido deferida.

A preparação para concursos públicos pressupõe anos de preparação até que se atinja o nível em que as aprovações em bons concursos comecem a acontecer. Após quatorze anos de posse num cargo é possível que as circunstâncias da impetrante do Mandado de Segurança sejam outras bem diferentes das de quando ela fazia concursos. Os temas jurídicos são outros, casamento e filhos dificultam a retomada de uma rotina de estudos e, especialmente, encontrar uma vaga no mercado de trabalho após tantos anos de serviço público não é fácil.

Para além do contraponto entre as noções de proteção da confiança legítima e de condição resolutiva de posse precária, o caso coloca em questão o dever do julgador de considerar o princípio da razoável duração do processo para ponderar sobre qual a decisão mais justa. Trata-se, portanto, de um problema de aplicação do direito, e não simplesmente de interpretação.

A aplicação do direito deve ser a mesma no tempo? Ou seja, a decisão judicial deve ser a mesma, seja um ano após a propositura da ação, seja quatorze anos após?

Não assisti a leitura do voto do Ministro Luiz Fux e, como o julgamento foi suspenso, o acórdão ainda deve demorar. Ainda assim o caso já merece atenção e reflexão por parte dos estudiosos do direito.

Desde 2004 a Constituição da República acolhe, no rol de seu art. 5º, o princípio da razoável duração do processo como direito fundamental. Mas a efetividade desse direito, para além dos evidentes obstáculos oriundos da (des)estrutura do Poder Judiciário e da (in)coerência da legislação processual, precisa também transpor uma arraigada concepção de que o direito e a justiça são intemporais, e de que a entrega do “bem da vida” ao jurisdicionado não é afetada pela demora de um pronunciamento ou da efetivação de uma medida.

Tem-se, em oposição, duas concepções: de um lado aquela que prima pela impessoalidade e atemporalidade do direito, que visa aplicar o direito ao problema jurídico e, de outro lado, uma concepção mais viva do direito, que se preocupa em aplicar o direito não apenas ao caso, mas também à vida das pessoas envolvidas.

Admitir que a aplicação do direito deve considerar o tempo e a vida não implica falsear um juízo de legalidade ou ilegalidade, mas introduzir tais elementos na fundamentação do julgado e ponderá-los à luz do ordenamento jurídico. Não se trata, portanto, de julgar com o “coração”, mas de reconhecer que a complexidade o problema analisado evolui no tempo como algo inerente à causa, e não como um problema externo.

A adesão à tal perspectiva, certamente, irá variar conforme a concepção de vida de cada aplicador do direito. Acontece que, após um certo tempo, a demora atravessa uma zona cinzenta e se mostra evidentemente injustificável e violadora do direito à razoável duração do processo. Neste instante a consideração do tempo e da vida deixa o campo do subjetivismo e ingressa no campo da responsabilidade institucional e profissional do aplicador do direito.

No caso concreto o Ministro Luiz Fuz foi muito feliz ao demarcar a linha divisória da demora razoável. Entre os estudiosos do direito administrativo a crítica à algumas injustificáveis diferenciações entre as relações jurídicas estatutárias e celetistas ganha cada vez mais corpo. Sendo  o sujeito de direito cidadão, sua relação de trabalho, seja com outro particular, seja com o Estado, deve ser percebida e tutelada como direito fundamental. Por esse motivo, transpor um critério de demarcação da demora forjado no julgamento de casos de empregados públicos para um caso que envolve uma relação estatutária é, a um só tempo, assegurar a efetividade e universalidade de um direito fundamental. Significa demolir uma diferença arbitrária para garantir um direito mais racional e justo.

Uma pena que o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Rosa Weber, oriundos do Tribunal Superior do Trabalho e tão identificados com a proteção de direitos fundamentais, não tenham seguido o voto do Relator.

Torço para que o pedido de vista do Ministro Dias Tóffoli seja breve e que o substituto do Ministro Carlos Ayres Britto não demore a ser indicado. Seria paradoxal a exarcebada demora desse julgamento em que a racio decidendi deve ser, justamente, o efeito da demora na aplicação do direito.

Uma resposta para CONCURSO PÚBLICO E NOMEAÇÃO PRECÁRIA: o efeito da demora na aplicação do direito.

  1. paulo santos disse:

    Passo por situação semelhante. Tomei posse sub judicie em 2000 e em 2005 a ação transitou em julgado desfavoravelmente, porém o Estado não se manifestou e continuei exercendo o cargo, até que em 2010 fui surpreendido com decreto tornando sem efeito a nomeação ocorrida em fev/2000.
    Como a situação era precária não me desvinculei de cargo público anterior, ou seja, apenas pedi licença para tratar de interesse particular.
    Agora, como se não bastasse a anulação da nomeação no cargo assumido sub judicie, o departamento de pessoal do meu órgão não aceita, com base no acúmulo ilegal de cargo público, o tempo de efetivo exercício, inclusive a contribuição, ou seja, àqueles dez anos.
    Assim, calculo que terei que trabalhar por mais dez anos, embora conte com o tempo necessário de serviço efetivo e contribuição para a tão sonhada aposentadoria.
    Estou aberto a orientações!?
    Abraço. paulopcgo@gmail.com

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